כתב האישום והכרעת הדין
1. הנאשמת 3 (להלן: " שופרסל") היא אחת מרשתות שיווק המזון הגדולות בישראל. הנאשם 1, אפרים רוזנהויז (להלן: " רוזנהויז"), שימש, בתקופה הרלבנטית לאישום כמנכ"ל שופרסל, והנאשם 2 אליעזר גידור (להלן: " גידור") שימש בתקופה הרלבנטית כסמנכ"ל הסחר והשיווק של שופרסל.
2. רוזנהויז הורשע בהכרעת דין מיום 23.12.13 בשתי עבירות של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג, עבירה לפי סעיף 47(א)(4) לחוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח-1988 (להלן: " חוק ההגבלים"), בשילוב סעיף 21 לחוק הנ"ל. בנוסף, הורשע רוזנהויז בארבע עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל עם הספקים אוסם, שטראוס, ויסוצקי והחברה המרכזית, באמצעות מנכ"ליהם, עבירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים, בשילוב הסעיפים 2(א) ו-4 לחוק הנ"ל ובשילוב הסעיפים 25 ו-29(ב) לחוק העונשין.
3. גידור הורשע באותן עבירות מכוח אחריותו כמבצע בצוותא וכן גם מכוח אחריותו כמנהל פעיל בשופרסל לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים.
4. שופרסל הורשעה באותן עבירות מכוח אחריותה הפלילית האישית והשילוחית לעבירות אלה, אשר נעברו על ידי המנהל הכללי שלה במסגרת תפקידו.
5. הרקע לאישום הראשון שבעובדותיו הואשמו הנאשמים היה עסקת מיזוג במסגרתה רכשה שופרסל את מלוא זכויותיה של הרשת הקמעונאית "קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ" (להלן: " קלאבמרקט"). המיזוג אושר על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 31.08.05, תוך שהוא התנה אותו במספר תנאים (להלן: " תנאי המיזוג"). בין התנאים שנקבעו, נאסר על שופרסל לדרוש מספק כלשהו שלא לספק את מוצריו, כולם או חלקם, למתחרה שלה. כמו כן, נאסר על שופרסל להתערב בדרך כלשהי בתנאים המסחריים הניתנים על ידי ספק כלשהו למתחרה שלה. בכלל זה, לא לבקש לשנותם ולא לחייב ספק, בקיזוז או בדרך אחרת, בשל העובדה שמוצריו נמכרים אצל מתחרה של שופרסל במחירים זולים יותר מאלו שהם נמכרים בשופרסל.
6. ביום 21.12.08 פורסמו בעיתונות מודעות מבצע של הריבוע הכחול גם היא אחת מרשתות שיווק המזון הגדולות בישראל, שבבעלותה מספר רשתות שיווק, ביניהן "מגה", "מגה בעיר" ו"מגה בול" (להלן: " מגה"). במסגרת המבצע שפורסם לרגל חג החנוכה שחל באותה עת, הוצעו למכירה בסניפי מגה מספר מוצרים במחירים של 3.99 ש"ח ו-1.99 ש"ח. מחירי המבצע הותנו בקניית סל מצרכים בשווי כולל של לפחות 100 ש"ח או 200 ש"ח בהתאמה (להלן: " מבצע מגה"). באותו יום, פורסמו בעיתונות גם מודעות מבצע של שופרסל, במסגרתן הוצעו למכירה בסניפי שופרסל, בין היתר, מוצרים זהים או דומים למוצרים שנכללו במבצע מגה, אך במחירים גבוהים מזה בו הם נמכרו במבצע מגה, אם כי מחירי מבצע שופרסל לא הותנו בקניית סל מצרכים בשווי מינימאלי כלשהו (להלן: " מבצע שופרסל").
7. בעקבות פרסום מבצע מגה, כנאמר באישום הראשון של כתב האישום, החליטו הנאשמים, כי רוזנהויז ייצור קשר עם מנהלי החברות אשר מוצריהן נמכרו במקביל בשני המבצעים כדי להביא לכך שאותן חברות יפעלו להפסקת מבצע מגה (להלן: " הספקים"). רוזנהויז יצר קשר טלפוני עם מנהלי הספקים שמוצריהם נמכרו במקביל במבצע מגה ובמבצע שופרסל, ובין היתר שוחח עם מנכ"ל אסם מר אביעזר קפלן (להלן: " קפלן"); מנכ"ל שטראוס מר גד לסין (להלן: " לסין"); מנכ"ל ויסוצקי מר רון מרדכי וינשטיין (להלן: " וינשטיין"); ומנכ"ל קבוצת ישראל בחברה המרכזית למשקאות מר יצחק תמיר (להלן: " החברה המרכזית" ו" תמיר" בהתאמה). בשיחותיו אלו הביע רוזנהויז בפני כל אחד ממנהלי הספקים את כעסו על כך שמוצריו הוצעו למכירה במחירי מבצע מגה, וניסה להגיע עם כל אחד מהם להבנה שיפעל להפסקת מבצע מגה. כך, במסגרת שיחות הטלפון שניהל עם תמיר, ניסה רוזנהויז להגיע עמו להבנה, כי החברה המרכזית תפעל למניעת מבצעים דומים בעתיד וכי לשם הפסקת מבצע מגה שהתקיים באותה עת, תקטין החברה המרכזית את ההנחות שהיא נותנת לריבוע הכחול (מגה). כך, במסגרת שיחות טלפון שקיים רוזנהויז עם וינשטיין, דרש ממנו רוזנהויז, כי ויסוצקי תפעל להפסקת מבצע מגה בדרך של הפסקת אספקה לריבוע הכחול (מגה). לאחר מכן, עדכן רוזנהויז את גידור בשיחות אלו, וזה שוחח עם מר יורם שגיא, ששימש כמנכ"ל החברה המרכזית (להלן: " שגיא") וניסה להגיע עמו להבנה דומה לפיה החברה המרכזית תפעל למניעת מבצעים במחירים דומים בעתיד.
8. בנוסף, על פי הנאמר באישום הראשון שבכתב האישום, ביום 22.12.08 או בסמוך לכך, החליטו הנאשמים להוציא מוצרים מסוימים של אותם ספקים, שעם מנהליהם שוחח רוזנהויז, מגיוון שופרסל באופן מיידי ולהפסיק לרוכשם. כך, הוחלט על הוצאה מגיוון של כל סדרת מוצרי קפה נמס "רד מאג" המסופקת על ידי אסם; מוצרי דבש ושמן זית "יד מרדכי" מסוגים שונים המסופקים על ידי שטראוס; כל סדרת משקאות "אייס T" המסופקת על ידי ויסוצקי; ושישית מים מינראליים "נביעות" המסופקים על ידי החברה המרכזית. בסופו של דבר חזרו בהם הנאשמים מהכוונה להוציא מגיוון את מוצרי "יד מרדכי" בשל אירועים בטחונים שהתקיימו באותה תקופה בשטח בו נמצא גם קיבוץ יד מרדכי. הוצאת המוצרים מגיוון נעשתה נוכח העובדה שהספקים לא פעלו להפסקת מבצע מגה ועל-מנת לגרום לאותם ספקים לפעול למניעת מבצעים דומים בעתיד.
9. בהכרעת הדין, קבעתי כממצא כי בעקבות פרסומו של מבצע מגה כונסה ישיבת פורום מנהלי הפורמט של שופרסל שבה השתתפה כל הנהלת שופרסל, ובכללה רוזנהויז וגידור ובה נדונה בהרחבה מבצע מגה. בסיומה של אותה ישיבה, ביקש רוזנהויז מגידור לדבר עם הספקים על מבצע מגה, אך לאחר מכן נמלך בדעתו והחליט לדבר עימם בעצמו. הוא אכן יצר קשר עם חלקם באותו יום ועם אחרים שוחח למחרת היום. גם גידור שוחח עם סמנכ"ל אוסם, מנביץ', ובהמשך השבוע שוחח שלוש פעמים עם סמנכ"ל החברה המרכזית שגיא ועם סמנכ"ל שטראוס, בלס.
10. כפי שנקבע בהכרעת הדין, רוזנהויז שוחח בעניין מבצע מגה עם מנכ"ל ויסוצקי, ויינשטיין, עם מנכ"ל אוסם, קפלן, עם מנכ"ל שטראוס, לסין, עם מנכ"ל החברה המרכזית, תמיר, וכן עם מנהלים נוספים, ששמותיהם לא נזכרו בכתב האישום: מנכ"ל חברת שסטוביץ', שסטוביץ', מנכ"ל יונילוור, קרן, ומנכ"ל סנו, לנדסברג. תוכנן של אותן שיחות, כך קבעתי, מלמד בצורה מפורשת כל מטרתו של רוזנהויז הייתה שהספקים יפעלו מול "מגה" להפסקת "מבצע מגה" שבו נמכרו מותגיהם ב"מחירי רצפה", או לפחות יפעלו למניעת מבצעים כאלו בעתיד. כמצוין בהכרעת הדין, הדעת הנותנת שלא ניתן היה להפסיק את "מבצע מגה" באיבו, שכן ספק אם מבחינה חוקית יכלו הספקים להפסקת המוצרים הרלבנטיים באופן חד צדדי ומיידי. אולם, כוונתו הברורה של רוזנהויז הייתה לגרום לכך שמכירת אותם מוצרים תופסק בין לאלתר, באמצעות הפסקת אספקה או הפסקת הנחות או לפחות בנקיטת צעדים כלפי מגה שימנעו עריכת מבצעים כאלה בעתיד. בנוסף ציינתי, כי גם קבלת גרסתם של רוזנהויז וגידור שלא אמרו לאיש ממנהלי הספקים בלשון מפורשת לפעול להפסקת "מבצע מגה", אין בה כדי לשנות את העובדה שכל מנהלי הספקים הבינו מרוזנהויז שהוא מצפה ואף דורש מהם לפעול להפסקת המבצע.
11. בהכרעת הדין נדחתה טענתו של רוזנהויז שפנייתו לספקים הייתה רק פניה עקרונית שנגעה להגנה על מותגיהם ונקבע כי מדובר היה בפנייה מעשית וקונקרטית שבאה על רקע "מבצע מגה" וכללה דרישה לנקיטת צעדים מעשיים ומידיים להפסקת המבצע או למניעת מבצעים דומים בעתיד. עוד נקבע כי הדאגה למותגים לא הייתה רק "לשם שמיים" אלא מתוך דאגה לאינטרס של שופרסל שכן שופרסל נטלה חלק מרכזי, לטענתה היא, בבניית המותגים ובייצור ערך היתר שלהם. בעניין זה צוין, כי עצם הפעלת הלחץ על הספקים לפעול מול מגה כדי שתימנע ממכירת מותגיהם, בין במבצע הנוכחי ובין במבצעים עתידיים, במחירים מוזלים, או אף מוזלים ביותר, עד כדי מה שנתפס כפגיעה במותג, מהווה לכשעצמה ניסיון לעריכת הסדר כובל והפרת תנאי המיזוג. כמו-כן, נקבע, כי עצם העובדה שהספקים לא נענו בחיוב להצעתו של רוזנהויז, אינה מלמדת דבר על ניסיונם ורצונם של הנאשמים להצליח בביצוע העבירה.
12. בנוסף נקבע בהכרעת הדין כממצא, כי הנאשמים הורידו ממגוון שופרסל את המוצרים "ICE-T" של ויסוצקי, "רד מאג" של אסם, נביעות של החברה המרכזית, וכן הודיעו על הכוונה להוריד באופן מיידי את מוצרי "יד מרדכי" של שטראוס מן המגוון, החלטה שלא יושמה בסופו של דבר בגלל המצב הביטחוני באזור הדרום. בעניין זה קבעתי, כי גם אם היה יסוד כלכלי מסוים להחלטה בדבר ההורדה מהמגוון לגבי כל אחד מן המוצרים, העובדה שמדובר במספר מוצרים שהורדו בדרך חריגה ונדירה ושייכים דווקא לספקים שמוצרים אחרים שלהם פורסמו במבצע מגה, בנוסף לסמיכות הזמנים ולשיחות שאפפו את ההוצאה מהמגוון, אינם מותירים ספק באשר לתכלית שנלוותה להוצאה. בעניין זה נקבע, כי ההורדה מן המגוון נועדה להוות "שוט" בידי הנאשמים לחזק את המסר של רוזנהויז אל מול הספקים כדי לשכנעם לפעול מול מגה בכל הנוגע למחירי המבצע ולמניעת מבצעים דומים בעתיד.
13. בגין קביעות עובדתיות אלה, הורשעו הנאשמים בעבירות כמפורט בפסקאות 4-2 לעיל.
14. לעומת זאת, זוכו הנאשמים מהאישום השני שבו יוחסה להם עבירה של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג, עבירה לפי סעיף 47(א)(4) לחוק ההגבלים בשילוב עם סעיף 21 לחוק הנ"ל. כתב האישום ייחס לנאשמים את הפרת סעיף 11(1) של תנאי המיזוג, על פי הנטען בכתב האישום, באמצע חודש דצמבר 2008 החליט גידור, כי שופרסל תפסיק לעבוד עם חברת רזיט ותחדל ממכירת מוצרים אותם רזיט משווקת ומספקת לה. זאת בשל העובדה שרזיט החלה לספק למותג הפרטי של מגה מוצרי קרקר, אותם סיפקה למותג הפרטי של שופרסל החל מחודש ספטמבר 2007. בהכרעת הדין ציינתי, כי לא ניתן לשלול את טענת הנאשמים לפיה הורדת מוצרי רזיט ממדפי שופרסל לא נבעה רק מאספקת אותם מוצרים למגה, אלא נעשתה גם בשל העובדה שהמוצרים שסופקו למגה היו מוצרים ששופרסל הייתה מעורבת בפיתוחם ולפיכך היה בכך משום "בגידה באמון" ששופרסל נתנה ברזיט.
הראיות לעונש
ראיות המאשימה:
15. מטעמה של המאשימה הוגשו דו"חות תקופתיים של שופרסל לשנים 2008-2012, הכוללים, בין היתר, דוחות כספיים של שופרסל, כולל נתוני מחזור ורווח,דיווחים לבורסה בדבר פתיחת חקירת הרשות להגבלים עסקיים, הזמנה לשימוע ובדבר הגשת כתב האישום. בנוסף, צורפו דיווחים בדבר הענקת מענקים, תוך כדי תקופת המשפט, לרוזנהויז ולגידור, ובדבר תנאי הפרישה של רוזנהויז ושל גידור.
ראיות ההגנה